Democracy and multiculturalism I: approaching the issue

jueves, 15 de octubre de 2009

1. Introduction: Multiculturalism and stability

In the last decades of the 20th century and in the first one of the 21st, we have seen an enormous increment of the interdependence and interconnectedness of the different communities in the world. That proximity is not recently-born; it is a process developed through history, but there has been clear burst lately. This new scenario is commonly called “globalization”, and can be defined as “those trends, processes and interactions which are making the world more interdependent in many complex ways, in respect of communications, cultures, language and politics, [and] not just the alleged development of a single world economy” [1].

Globalization probably finds its main cause in the enhancement of communications – either the media or the means of transport – that allow instant connectivity between distant places in the world, and thus permitting international trade, cultural exchange and migration. Interconnection has led to increasing migration fluxes, mainly from poor countries to the developed ones – by the way, this trend seems to have stalled or decreased since the economic crisis started last year [2]. The phenomenon has been particularly relevant in nations like Spain, whose economic position has evolved since the return of democracy – especially since the second half of the nineties –, but also in other European countries.

Immigration trends favour multicultural societies, in which members have very different national, religious or ethnic backgrounds, and therefore different world views. It is important to highlight that the plurality of values does not necessarily come from the outside: we can easily think of states within which different cultures coexist. These may result either from economic, religious, or territorial diversity, among others. Spain’s past is a good example of this – with such breaches having even led to several civil wars in the last two centuries. But even if these differences still exist and cause a certain level of cleavage, it is the globalizing process I have spoken of supra which creates the main cultural division in contemporary democratic societies.

Multiculturalism is usually seen as enriching [3], because of the “reflexivity that results from experiencing other cultures” [4]. It is obvious that all democratic regimes regard pluralism as a fundamental principle, either explicitly [5] or implicitly, since the possibility of directing politically the government in different directions is an inherent requirement for having a truly democratic system – a certain level of moral relativism is an essential feature of democracy. But pluralism may also cause intense conflicts, especially if they are related to identity-based cleavages [6] such as religious or other dogmatic beliefs.

Stable polities need that the individuals – and groups in which they integrate – share a common ethical base upon which build a social order that can work peacefully. Claus Offe argues that every political community needs a level of integration o “reflexive homogeneity”. As a result of that, he asserts [7] that a democracy is politically integrated when the vast majority of the members of the polity are committed to the state and its democratic regime form, sense that their fellow citizens – that are holders of equal liberties – are linked to them by a common fate “and they rank these loyalties higher than the various cleavages that divide the national society”.

Ronald Dworkin also refers to the need of a “common ground” in Chapter 1 of Is democracy possible here?He argues – talking about the deep split between liberals and conservatives in America – that “if the division between the two cultures is not only deep, but bottomless, then it is neither possible to find a common ground nor maintaining a real debate” [8].

Hans Kelsen [9] also asserted that democratic stability needed a “relatively homogeneous society from a cultural point of view” and that the majority rule required a “uniform national body”.

II. The defence of Democracy

The origin of conflict in disunited societies can be found in the ineffectiveness of democratic process to deal with debate on its core fundamentals. Democracy is certainly a useful tool when it comes to the debate on contingent talking points and political measures that are superficial, but it comes to a stand-off when a decision on non-debatable items is required. Then, the problem starts when a relevant percentage of the members of the political community want to initiate a debate on core issues, such as the democratic regime itself. Claus Offe says that democracies are not defenceless against these movements, and that tend to self legitimate themselves by giving civic, political and social rights to citizens – and eventually some rights to groups [10]. But what if these measures are not enough and non-democratic parties and associations are still able to successfully put into question the roots of the system?

Here I think it is important to make a difference between two constitutional mechanisms that democracies may use to protect themselves. That is the difference between “procedural democracies”, such as the United States or Spain, and “militant democracies” like Germany or Turkey. A procedural democracy is that whose constitutional text establishes no intangible clauses, making it fully revisable. Opposed to them are the militant-democratic constitutions, which include limitations to the amending power, and thus impeding the possibility of changing some dispositions of the fundamental text. Although Article 5 of the US Constitution included temporary limitations for the first years of constitutional life, those have today no effect. Article 168 of Spanish Constitution explicitly provides for the possibility of totally reforming the text by merely following a formal procedure. We can compare those clauses with article 79, section C of the German Basic Law, that says that “Amendments to this Basic Law affecting the division of the Federation into Länder, their participation on principle in the legislative process, or the principles laid down in articles 1 and 20 [human dignity, democracy, federalism, social state] shall be inadmissible”. Or with article 4 of Turkish Constitution, that indicates that “the provision of Article 1 of the Constitution establishing the form of the state as a Republic, the provisions in Article 2 on the characteristics of the Republic [democratic, secular and social state governed by the rule of law;], and the provision of Article 3 [unity of Turkish nation] shall not be amended, nor shall their amendment be proposed”.

How are these intangible clauses useful? We may point out two main positive effects. First of all, the unconstitutionality of the ideas excluded by those provisions creates a popular consciousness of their incorrectness. This mind-conditioning measure will work as long as the system that marginalizes those ideas is perceived as legitimate. Second, forbidding some constitutional amending directions and, coherently, the ideas and parties that want to head the community to them, may be useful to erase them from the beginning, as it provides a legal basis for coactive state action on them. Avoiding their gaining popularity is surely an effective tool to hamper their success.

But we have to take into account that a combatant democratic regime can have negative undesired outcomes. Given a context of social unrest in which we may expect undemocratic movements to gain political relevance, I can picture at least three plausible negative side-effects of an intangible clause. First of all, we surely can imagine what might happen if a rising party is outlawed by a contested legal order: it is quite likely that the action will backfire on the political system, and therefore will legitimize the ideological positions of the illegalized party. Secondly, marginalizing parties that oppose the current political regime may encourage the members of that group to take violent action, starting a dangerous terrorist spiral that may spread and put in serious risk the future stability of the democracy. And last, if such a political movement became as socially strong as to be able to try to amend the constitution, would an intangible clause be an obstacle to the party to overrule it? Would not the clause, in fact, foment the likelihood of acoup d’état?

In that sense, procedural democracies have clear advantages. As undemocratic parties are allowed to participate in the elections and to compete, it is not likely their acquiring popularity because of that “backfiring effect” resulting from their illegalization. We may also think that it is quite probable that their poor electoral results would mean their own discredit, since they would not be able to blame the state for the failure. Permitting this kind of groups to take part in the electoral process has also the effect of acting as a disincentive of terrorist action, since they have no reason to take the risk of being convicted for an activity that, furthermore, would undermine the public image of their movement. Besides, democratic elections cause a positive externality: the desire of gaining seats in the parliament or a post in the cabinet tends to compel radical positions to moderate.

Finally, a procedural democracy may find a last firewall if its constitution allows the total revision of the basic text, but submits the amendment to a hindering-but-reachable procedure. Even undemocratic regimes require a minimum of appearance of legitimacy to be stable, so it is likely that – being allowed to modify the basic law in its full extent – the non-democratic party would try to avoid violent takeovers of power and follow the constitutional procedure.

So far, we can come to the conclusion that in a conflictive context, militant democracies would not be better protected – but worse – that a procedural one. I have discussed two different alternatives that democratic regimes have to defend themselves mainly in ex post situations – when it comes to dealing with situations in which the problem (dangerous political groups that could use democracy to put an end to it) already exists.

But if a democratic community wants to assure its own future, it would be useful to introduce a preventive instrument to avoid the necessity of the ex post measures to come into operation. The best tool that a legal system has at its disposal is education. In fact, Kelsen himself saw “education for democracy” as an essential practical requirement to safeguard democracy, even if the educative process is not itself democratic [11].


[1] Kim RUBENSTEIN, Globalisation and Citizenship and Nationality. Jurisprudence for an interconnected globe, Catherine Dauvergne, ed., Ashgate 2003, page 5.

[2] Centro de Investigación de Relaciones Internacionales y Desarrollo (CIDOB), Noticias 6th March 2009,

[3] Will KYMLICKA, Multicultural Citizenship, 1995, page 122-3, quoted by Claus OFFE, Homogeneity and Constitutional Democracy: Coping with Identity Conflicts through Group Rights, The Journal of Political Philosophy, Vol. 6, Nº 2, 1998, page 135.

[4] Rainer BAUBÖCK, Multicultural Questions, 1998, quoted by OFFE, Op. Cit., page 138.

[5] Article 1.1 of Spanish Constitution explicitly says that Spain “advocates freedom, justice, equality and political pluralism as highest values of its legal system”.

[6] Claus OFFE, Op. Cit., page 120.

[7] Claus OFFE, Op. Cit., page 119.

[8] Ronald DWORKIN, La democracia posible Spanish edition, Paidós, 2006, page 20.

[9] Hans KELSEN, De la esencia y valor de la democracia, Spanish edition, KRK Ediciones, 2006, page 163.

[10] Claus OFFE, Op. Cit., pages 122 and 139.

[11] Hans KELSEN, Op. Cit., page 208. It is not clear if he is talking about education in democratic values or in skills to manage a government.

Caamaño y la presunción de constitucionalidad de las leyes

domingo, 6 de septiembre de 2009

Resulta que el ministro de Justicia, Francisco Caamaño, ha dicho algo que ha causado cierta sorpresa entre algunos medios y algunas personas que presumen de saber mucho Derecho Constitucional. En concreto, la palabras exactas del ministro han sido:

“Creo sinceramente que una ley aprobada por los representantes legítimos de los ciudadanos de España (…) debe siempre entenderse que es constitucional por respeto a esa voluntad de las Cortes Generales mientras que el tribunal, de manera expresa e inequívoca a través de una sentencia, no diga lo contrario”.

Tan sorprendentes declaraciones recogen, de una forma un tanto confusa, lo que desde siempre se ha llamado el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes. La forma más sencilla de expresarlo sería así: una ley es constitucional mientras no se pueda determinar que viola la Constitución.

Los ordenamientos jurídicos de los Estados democráticos de Derecho se construyen desde la base del pluralismo político que es propio del régimen democrático. Esto significa que, aunque la Constitución es la norma suprema y el centro de todo el ordenamiento y aunque sus principios alcanzan a todas las normas que hay en el sistema jurídico, la Carta Magna no es un programa político que se deba desarrollar, sino un marco normativo en el que caben distintas opciones políticas, que pueden legislar en diferentes direcciones. Si resulta confuso, podemos tratar de explicarlo con una analogía: la Constitución es como una lámpara que alumbra una habitación, de tal manera que lo que queda fuera del espacio alumbrado, en la oscuridad, es lo inconstitucional; y lo que queda dentro de la zona iluminada, es lo constitucional. Las leyes serían objetos que vamos colocando en la habitación: si las colocamos dentro de la zona iluminada, son constitucionales; si las ponemos fuera, son inconstitucionales. Y como he dicho, los principios constitucionales afectan a la forma en que interpretamos las leyes; las leyes deben ser interpretadas a la luz de la Constitución (eficacia interpretativa de la Constitución).

La ley es la norma dada por el Parlamento y por eso goza de una especial fuerza: el Parlamento representa (idealmente) al pueblo, el titular de la soberanía, y los actos normativos con fuerza de ley son considerados por ello como expresión de la voluntad popular. Entre la ley y la Constitución se crea una relación peculiar, puesto que si bien la primera es producto de la voluntad del pueblo (representado en el Parlamento democráticamente electo), la segunda es obra directa del poder constituyente y es norma suprema. Dado que en un régimen democrático la ley es producto de la voluntad del Pueblo, el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, le debe un respeto a aquel como titular de la soberanía. Es por eso, que sólo puede declarar inconstitucional una norma legal cuando sea claramente incompatible con la Constitución. Es decir, siguiendo con la analogía de la lámpara, cuando la ley quede claramente fuera de la zona iluminada por la Constitución.

En un Estado democrático, la relación que se crea entre ley y Constitución es, en cierto modo, de confianza. La Constitución le otorga a la ley el beneficio de la duda, de tal manera que si ésta es ambigua (es decir, si puede ser interpretada tanto constitucional como inconstitucionalmente), se presume que el Parlamento pretendía actuar conforme a la Carta Magna y no contra ella. Empleando de nuevo la analogía de la lámpara, la ley ambigua sería como un objeto que se coloca en el límite de la zona iluminada por la Constitución, mitad dentro, mitad fuera. El TC, en esa situación, está obligado, por el respeto que le debe a la voluntad popular, a contemplar la ley ambigua a la luz de la Constitución, entendiendo que el Parlamento dictó la ley sin intención de colocarla en la zona oscura (presunción de constitucionalidad de las leyes). Cuando el TC se encuentra con una norma ambigua (que puede ser entendida de forma tanto constitucional como inconstitucional) se ve obligado a señalar cuál es la interpretación que debe dársele para que pueda ser considerada válida (principio de interpretación conforme). A eso es a lo que llamamos una “sentencia interpretativa”.

En resumen, el ministro Caamaño ha venido a decir, de una forma un tanto inexacta, que mientras que el TC no pueda determinar que el Estatut no tiene una interpretación válida a la luz de la Constitución, debemos entender que es constitucional.

Democracia y multiculturalismo (I)

miércoles, 26 de agosto de 2009

Una de las consecuencias del fenómeno de la globalización es la mayor interconexión entre las distintas comunidades políticas del planeta. Las comunicaciones han facilitado una mayor sensación de cercanía entre los ciudadanos de todo el mundo, creando una especie de conciencia cosmopolita que favorece la internacionalización de la sociedad. Ha comenzado a aparecer una especie de “opinión pública mundial” que, vista desde un prisma optimista, podría tener consecuencias positivas en el futuro (la mayor parte de la información accesible a través de Internet es de origen occidental, lo cual bien podría llevar a que, conforme los países en vías de desarrollo se incorporan progresivamente a la red, se fuese produciendo una cierta “liberalización” de sociedades que hoy no lo son).

Pero la mayor proximidad de las distintas culturas también ha creado nuevas amenazas para el sistema político-social occidental (entendiendo como tal al tipo de sociedad secularizada, liberal-democrática y, en general, garante de los derechos humanos). La facilidad con la que tienen lugar los fenómenos migratorios desde las naciones pobres hacia el Primer Mundo provoca que grandes masas de población de origen externo a la comunidad política (y por tanto con una cultura diferente) convivan con los oriundos. No hace falta ser especialmente observador para darse cuenta de que las diferencias culturales, por muy enriquecedoras que puedan ser, suelen provocar conflictos sociales de corte identitario. Dworkin afirma que cuando el abismo que separa a los grupos sociales es tan profundo como para impedir cualquier clase de debate social, la convivencia se hace imposible y el sistema se tambalea. La democracia es un sistema de gobierno estable y con bastantes recursos para defenderse de sus enemigos, pero no funciona bien cuando se trata de tomar decisiones que afecten a su propia esencia. Si los grupos que conforman la sociedad no se ponen de acuerdo en la base ético-constitucional del sistema político, si no hay un mínimo cultural común, el conflicto es difícilmente evitable.

Sin embargo, la necesidad de una base ética (y cultural) común no impide que la democracia sea un régimen plural, en el que se garantizan una serie de derechos fundamentales que otorgan al individuo un amplio grado de control sobre las decisiones vitales principales que puede tomar una persona, y que por tanto convierten al sistema democrático en irremisiblemente abierto hacia el multiculturalismo. Y he aquí una de las mayores contradicciones de este régimen político: lo que hace que la democracia liberal sea tal, es precisamente lo que puede llegar a hacerla inestable.


¿Democracia militante?

sábado, 11 de julio de 2009

Hace unos días, Libertad Digital publicaba un artículo en el que señalaba que, sorprendentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) considera a España como una "democracia militante" en su sentencia sobre Batasuna. Una democracia militante es aquella cuya Constitución establece un límite al poder de enmienda constitucional, de tal manera que algunos de los valores fundamentales del régimen son irreformables. En ese sentido, Alemania o Francia establecen en sus constituciones que la forma republicana de gobierno es irreformable, así como los valores democráticos que están aparejados a ella. En una democracia militante, los partidos que se oponen a esos valores irreformables son ilegales: si está prohibido modificar la Constitución para eliminar la democracia, con más razón serán prohibidos aquellos partidos que buscan ese objetivo.

Frente a las democracias militantes, se hayan las democracias procedimentales, como EEUU o España. En ellas, la Constitución no pone límite alguno a su reforma, pudiendo hipotéticamente llegarse a la supresión del sistema democrático. Irónicamente, estas democracias tienden a estar mejor preparadas para hacer frente a las amenazas de los movimientos antidemocráticos, puesto que tienden a encauzar las demandas políticas de estos grupos hacia la participación electoral, desincentivando la actividad violenta y creando una externalidad positiva al obligar a estos grupos a acostumbrarse a la dinámica electoral (p.ej. tendencia a la moderación).

Como decía, Libertad Digital afirma que ha consultado a "prestigiosos juristas", y en el artículo enlazado afirma:
Las citadas fuentes recuerdan que los magistrados españoles mantuvieron un amplio debate durante la tramitación de la Ley de Partidos Políticos y en las sentencias de ilegalización y suspensión de candidaturas sobre si en España había una democracia abierta y neutral [procedimental] o una democracia militante. ¿Cuál es la diferencia entre una u otra? La primera es una democracia que admite todo tipo de ideologías, por muy radicales que sean, y en la que los poderes públicos han de permanecer abiertos y neutrales en el debate entre los ciudadanos y los grupos en que ellos se integren [...].

La sentencia del TEDH sobre HB-EH-Batasuna entra de lleno en este tema, exactamente en los párrafos 20, 21, 31 y 45, y se refiere a la democracia española como "militante", zanjando parte de la discusión que hubo entre los juristas de nuestro país, dando legitimidad de esta forma a España para actuar contra los terroristas que intentan utilizar las instituciones en su beneficio propio. [...]

Estos dos párrafos que acabo de pegar demuestran definitivamente que no es cierto que hayan consultado a "prestigiosos juristas". Y no es así por tres motivos:

1. No existió tal debate entre los magistrados españoles (las sentencias que señalo a continuación fueron aprobadas por unanimidad). La primera sentencia del Tribunal Constitucional en la materia fue la STC 48/2003, en la que el Tribunal resolvió el recurso de inconstitucionalidad del Parlamento Vasco frente a la Ley Orgánica de Partidos Políticos (LOPP). En ella, el TC dijo con toda claridad que:
La Constitución española, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos ni somete el poder de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento. [FJ 7º]

[En la LOPP] en ningún momento se hace referencia a programas o ideologías sino a actividades de colaboración o apoyo al terrorismo o la violencia. En consecuencia, no se abre ningún resquicio a la que se ha llamado "democracia militante" [...] [FJ 10º]

Recientemente, el TC ha reiterado esa doctrina en la sentencia que permitió a Iniciativa Internacionalista concurrir a las Elecciones Europeas (STC de 21 mayo 2009, FJ 9º), énfasis mío:
[...] ninguna disolución de partidos es admisible en nuestro Ordenamiento si no es la de aquéllos que, desnaturalizando su cometido como instrumentos privilegiados de participación política en las instituciones democráticas, se convierten en apéndice de organizaciones terroristas que, abstracción hecha de la ideología que pretendan defender, articulan dicha defensa por medio de la violencia y al margen, por tanto, de los procedimientos democráticos y los medios pacíficos de participación en la convivencia organizada.

Por ello, y partiendo del principio de que en nuestro ordenamiento constitucional “cualquier proyecto es compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales” [...]

Queda claro que ningún "prestigioso jurista" que haya leído estas sentencias (ninguna de ellas tiene votos discrepantes) puede asegurar que hubo un "amplio debate" entre los magistrados españoles.

2. Bastaría haberse leído la sentencia Herri Batasuna y Batasuna contra España para darse cuenta de que el TEDH en ningún momento se refiere a España como democracia militante. El párrafo 45 (que según Libertad Digital es determinante) dice:
45. Dans l'arrêt rendu dans le cadre du recours d'amparo présenté par Batasuna, la haute juridiction reprit les arguments de son arrêt du 12 mars 2003 concernant la prétendue « démocratie militante ». Elle insista sur ce que « tout projet ou objectif est considéré comme compatible avec la Constitution sauf s'il est défendu par une activité portant atteinte aux principes démocratiques ou aux droits fondamentaux des citoyens ». Le Tribunal constitutionnel rappela par ailleurs que « la constitutionnalité de l'article 9 de la LOPP a été affirmée par l'arrêt 48/2003 et les objections soulevées par le parti requérant Batasuna quant à la constitutionnalité [des comportements décrits par les dispositions de la loi en cause] trouvent leur réponse dans les fondements juridiques de ladite loi ».

Es decir, el TEDH se limita a describir que Batasuna recurrió en amparo quejándose de que la LOPP establecía un mecanismo de democracia militante, y que TC rechazó ese argumento remitiéndose a la STC 48/2003 que, como he dicho hace un momento, considera que en la LOPP no hay nada parecido a un mecanismo democracia militante, puesto que la prohibición se refiere a las actividades y no a los objetivos políticos. Lo único que podría sembrar cierto equívoco es el párrafo 79:
79. Cependant, la Cour se doit de rappeler également qu'un parti politique peut mener campagne en faveur d'un changement de la législation ou des structures légales ou constitutionnelles de l'Etat à deux conditions : (1) les moyens utilisés à cet effet doivent être à tous points de vue légaux et démocratiques ; (2) le changement proposé doit lui-même être compatible avec les principes démocratiques fondamentaux. Il en découle nécessairement qu'un parti politique dont les responsables incitent à recourir à la violence, ou proposent un projet politique qui ne respecte pas une ou plusieurs règles de la démocratie ou qui vise la destruction de celle-ci ainsi que la méconnaissance des droits et libertés qu'elle reconnaît, ne peut se prévaloir de la protection de la Convention contre les sanctions infligées pour ces motifs

En este párrafo, el Tribunal Europeo se limita a señalar que los partidos antidemócratas no están protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esto se debe a que cuando se redactó el Convenio, los Estados se dieron cuenta de que había Estados que eran democracias militantes y otros que no, por lo que lo hicieron suficientemente amplio para que países como Alemania, cuya Constitución prohíbe los partidos contrarios a la democracia, pudiesen adherirse. El Convenio es un "tratado de mínimos" de tal manera que dependerá de los Estados la decisión de si permiten o no concurrir a las elecciones a tales grupos políticos. Es decir, el Tribunal no dice que España sea una democracia militante, sino que en el Convenio caben las democracias militantes.

3. Por último, cualquier "prestigioso jurista" sabría que el máximo intérprete de la Constitución es el TC, así que aunque el TEDH hubiese considerado a España una democracia militante (cosa que no ha hecho), sería absolutamente irrelevante, puesto que la última palabra la tiene nuestro Constitucional.

PD: Gracias a Javi, por ayudarme a traducir los detalles de la Sentencia del TEDH (mi francés es muy limitado). En Libertad Digital podrían haber hecho lo mismo.

¿Constitución inconstitucional?

jueves, 12 de marzo de 2009

Comenta hoy Geógrafo Subjetivo en su blog:

El Tribunal Supremo del Estado de California está estudiando la constitucionalidad de la prohibición del matrimonio homosexual. Lo realmente interesante del caso es que esta prohibición tiene la forma jurídica de enmienda constitucional a la constitución estatal, de manera que al formar parte de la constitución estatal, el Tribunal Supremo de California está decidiendo si dentro de la constitución californiana hay una jerarquía normativa, es decir, si hay una constitución de la constitución.
Humildemente, creo que comete un error al enfocar el asunto como un problema de jerarquía interna dentro de la Constitución.

Las normas contenidas en una Constitución, lógicamente, tienen todas ellas rango constitucional. La Constitución del Estado de California no es realmente una norma suprema, puesto que está sometida a la Constitución federal de los Estados Unidos, por lo que debemos señalar que sólo retiene un rango constitucional residual (es decir, está por encima de las leyes estatales, pero por debajo de la Constitución federal). Aún así, es evidente que dentro de un mismo rango normativo, no hay unas normas que se sometan a otras: no se puede predicar la inconstitucionalidad de un artículo constitucional, puesto que el propio artículo es parámetro de la cualidad que se le asigna. Como tampoco puede ser ilegal el artículo de una ley.

¿Qué es, entonces, lo que discute el Tribunal Supremo de California? Pues lo que trata de vislumbrar es si lo que se ha denominado como "enmienda constitucional" realmente forma parte de la Constitución o si se trata de un acto que el poder público ha camuflado como parte de la Constitución cuando no lo es.

Se ha pretendido reformar la Constitución de California a través del procedimiento sencillo de reforma (lo que ellos llaman "enmienda"), que requiere únicamente la proposición por parte de un 8% de electores censados o dos tercios del parlamento estatal y una posterior ratificación en referéndum. Los recurrentes argumentan de que se trata de una modificación sustancial de la Constitución del Estado, por lo que el procedimiento de enmienda no es el adecuado, sino que debería haberse tramitado por el sistema de "revisión", que requiere la iniciativa de dos tercios de ambas cámaras del Parlamento Estatal y la ratificación en referéndum.

Aunque los procedimientos son similares, la distinción entre uno y otro es clave para decidir si quien creó la mencionada enmienda era realmente un poder constituyente o si asumió funciones que no le competían. Y es que si el órgano que convirtió la propuesta en norma constitucional no era realmente un poder constituyente, el documento de reforma no puede tener rango constitucional, sino que sería un acto del poder público que, camuflado bajo el ropaje del tal rango, pretende eludir el control de constitucionalidad al que sí están sometidas las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico.

Sistemas electorales y democracia representativa

jueves, 5 de marzo de 2009

Uno de los aspectos que más controversias causan en todos los sistemas democráticos del mundo es la forma en que se eligen a los representantes de los ciudadanos. Es una cuestión de suma importancia, puesto que del procedimiento electoral depende qué estructura institucional surge y qué prácticas políticas se producen.

Así pues, a menudo se debate sobre qué clase de sistema electoral es el más adecuado para lograr instituciones representativas de calidad. Se quiere que sean dinámicas, pero también estables; responsables, pero también plurales. Cuando se habla de las elecciones parlamentarias, se intenta que los diputados tengan un amplio margen al decidir su voto, pero también que éste sea razonablemente previsible para el ciudadano que le vota (si yo voto a un candidato/lista del partido conservador, es porque presupongo que su voto parlamentario coincidirá con el ideario del partido que lo presenta).

Con estos mimbres, se trata de elaborar un régimen electoral con cuyos resultados puedan sentirse identificados los ciudadanos (“legitimidad social”). Cuando hablamos de un “sistema electoral mayoritario” (normalmente) nos referimos a aquel en que el territorio del Estado está dividido en pequeñas circunscripciones que eligen, cada una, un solo representante. Puede hacerse a una o dos vueltas (entre los candidatos más votados), pero lo esencial es que el que tiene más votos, aunque sea sólo uno más, se lleva el escaño y los votantes del otro candidato se quedan sin ninguna clase de representación. Cuando hablamos de “sistema electoral proporcional” nos referimos a aquel sistema en el que cada partido – o agrupación de electores – presenta una lista de candidatos por cada circunscripción (puede ser una única circunscripción o varias), y el número de diputados por partido se eligen en proporción al voto recibido. Éste último es el que tenemos en España.

Es necesario aclarar un par de ideas que a veces se olvidan. Para empezar, el régimen electoral no afecta al modelo de gobierno, aunque haya quien no lo sepa. Existen sistemas parlamentarios donde los diputados se eligen por voto mayoritario (Gran Bretaña), regímenes presidencialistas donde los diputados se eligen por voto mayoritario (Estados Unidos) y regímenes parlamentarios donde los diputados se escogen en voto en lista (Finlandia, Israel o España). Además, la selección de las características de un sistema electoral tiene suma cero: un régimen proporcional automáticamente supone menos libertad de voto para el diputado, puesto que su elección queda vinculada a la lista del partido; un régimen de tipo mayoritario supone automáticamente que las minorías van a tener casi imposible entrar en el parlamento. Ello significa que los sistemas proporcionales estimulan el voto en bloque de los diputados de un mismo partido pero permiten que los minorías entren en el parlamento, mientras que los sistemas mayoritarios tienden a derivar en regímenes ideológicamente poco representativos, pero donde el diputado es mucho más libre al actuar, puesto que su elección se fundamenta en una gran popularidad personal.

Si la pregunta es ¿qué sistema electoral es mejor? La respuesta es sumamente compleja, porque hay múltiples combinaciones y regulaciones, y las distintas variantes tienen vicios y virtudes.

Por mi parte, prefiero un sistema proporcional. Me explico: es cierto que el régimen proporcional reduce la posibilidad de los ciudadanos de controlar a cada uno de los diputados concretos, pero el resultado da cuenta de forma mucho más aproximada de la composición ideológica de la sociedad. El régimen electoral mayoritario parece facilitar el control político de cada diputado por sus electores pero falla en la representación proporcional de las ideas del electorado. CUIDADO: este no es un problema menor. Se entenderá perfectamente con un ejemplo.

En 2005, se celebraron elecciones generales en Gran Bretaña. El resultado resumido es el siguiente:

Es decir, el Partido Laborista, con sólo un 35% de los votos, obtiene el 55% de los escaños (mayoría absoluta). Los conservadores, con un 32% de los votos, se llevan casi un 31% de los diputados. Y los liberal-demócratas, con un 22% de los sufragios, se llevan un mero 9.6%. Queda claro que no parece muy lógico que un partido con el 35% de los votos y que gana por sólo un 3%, se lleve la mayoría absoluta de los escaños parlamentarios y obtenga 150 diputados más que el segundo.

Pero es que en 2001, el resultado fue aún más radical:

Los laboristas, con apenas un 41% de los votos, se llevaron el 62,5% de los escaños.

Nadie debe olvidar que, en España, el 60% de los escaños significa la posibilidad de aprobar reformas constitucionales.

"Hitler, pacifista"

sábado, 7 de febrero de 2009

Artículo publicado en La Vanguardia, el 24 de marzo de 1933.

(De nuestro redactor en Alemania)
Berlín, marzo, 23.
El discurso que el canciller acaba de pronunciar ante el Reichstag puede calificarse de moderado y pacifista. En el tono es quizás el discurso más moderado que haya jamas salido de labios de Hitler; tanto, que en algunos de sus párrafos, cuando se refirió a la intangibilidad de la propiedad privada, pudo presenciarse el pasmoso contraste de que le aplaudieran los nacionalistas y católicos, mientras sus propios partidarios permanecían impasibles.
Hitler apareció vistiendo el uniforme de sus tropas de asalto, así como todos los diputados de su partido.
El discurso se ha dividido en tres partes principales: política interior, política económica y política exterior; y aunque todos los temas han sido tratados en cierto modo con la abstracta generalidad característica en la oratoria del «pueorer»[sic], en lo que se refiere a política exterior ha hecho afirmaciones concretas. El Gobierno del Reich está dispuesto a colaborar sinceramente en el mantenimiento de la paz a base del plan de Mussolini. Además, Alemania quiere conservar las más cordiales relaciones con todos los países, incluso con la Unión Soviética.
Respecto a política económica, el Gobierno desecha todo experimento peligroso, tanto en lo que se refiere a la moneda como al comercio con el exterior.
En el desarrollo interior, Hitler ha asegurado que el Gobierno desea que los acontecimientos se desarrollen por cauces jurídicos y ha proclamado la inamovilidad de la Judicatura.

Cuando Hitler hubo concluido su discurso, fue puesta a votación la moción por medio de la cual se concedía al Gobierno poderes dictatoriales para legislar por si mismo. Sólo los socialistas votaron en contra. El jefe de la fracción católica explicó el voto de su fracción diciendo que votaba la moción porque aunque no la votara, el Gobierno disponía de otros medios para realizar su voluntad y lo que los católicos pretendían conseguir era evitar los métodos violentos contra el Parlamento.
A continuación el Reichstag se dio asimismo vacaciones ilimitadas hasta que el Gobierno quiera llamarle de nuevo a consulta.
En unas nuevas declaraciones, Hitler ha declarado qué el Gobierno no quiere prescindir totalmente del Parlamento. Los poderes concedidos al Gobierno están solamente limitados por los poderes del Presidente de la República y la integridad del propio Parlamento.
La primera ley que va a promulgar parece que será la que se refiere a la transformación de los sindicatos socialistas en el sentido de que sean sindicatos pertenecientes a un régimen corporativo, según el ejemplo italiano. — Assía.

Desde luego, el tal Assía era todo un visionario.

La libertad de expresión y sus límites

viernes, 23 de enero de 2009

Se ha hablado mucho últimamente de la intención de Federico Jiménez Losantos de llevar a la revista El Jueves ante la Justicia por haber publicado un vídeo mofándose del famoso locutor, en el que aparece una caricatura del mismo dando un discurso de aceptación del premio “Gilipollas del Año”, concedido por la revista al que consideran peor personaje de los últimos doce meses. En el vídeo, se satiriza y se imita al controvertido comunicador, poniendo en su boca un burlesco agradecimiento al extinto grupo terrorista Terra Lliure por el atentado perpetrado contra él hace algunas décadas. La caricatura de Losantos aparece con una venda en la rodilla – lugar donde fue disparado – y dando las gracias por el atentado que le hizo “cambiar el rumbo” de su carrera y “por esa bala en el cerebro”. Más allá de desagradables polémicas sobre la congruencia del propio periodista conservador, puede ser interesante abordar el asunto con una perspectiva jurídica.

Aparentemente, el periodista de COPE ha optado por la vía penal, amparándose, según El Confidencial, en el “precepto del Código Penal que protege de injurias y ofensas precisamente a quienes han sufrido la lacra del terrorismo”. Supongo que ese precepto no es otro que el del artículo 578 del Código, que dice:

El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años…

Soy bastante escéptico sobre la aplicabilidad de este artículo a este caso concreto. El motivo es sencillo: este delito está recogido en la Sección 2ª del Capítulo V, del Título XXII del Libro II del CP, que tiene la rúbrica “De los delitos de terrorismo”. Así pues, la aplicación de estos delitos se encuadra en un contexto de una acción típica relacionada con una actividad terrorista. Es más, si leemos el propio artículo, veremos que el delito de menosprecio a las víctimas del terrorismo se halla tipificado en el mismo artículo que el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo. No puede, por tanto, más que interpretarse este precepto de forma restrictiva, entendiéndose que sólo hay delito de menosprecio a las víctimas del terrorismo cuando en el elemento subjetivo del culpable exista la intención de hacer apología del terrorismo. La regulación de ambas figuras en un mismo tipo penal no debe dejar lugar a dudas: el enaltecimiento o justificación del terrorismo y la vejación a sus víctimas son formas correspondientes de lo que en el artículo 18 del Código se denomina “apología” del crimen, es decir, una forma de provocación a la comisión de un delito.

Lo anterior implica que sólo cabría aplicar el artículo 578 si entendiésemos que los dibujantes de El Jueves pretendían incitar directamente a la comisión de un delito. La cuestión es muy importante, porque si pretendían esto, entonces no estaría solo en juego el derecho al honor de Federico Jiménez Losantos, sino que también correrían un riesgo directo otros derechos, como su derecho a la vida y a la integridad física y moral.

Creo que del propio contexto del vídeo, publicado con finalidad claramente burlesca y satírica, no puede deducirse ningún interés por parte de los dibujantes de El Jueves de incitar a la comisión de ningún crimen contra Jiménez Losantos, sino únicamente burlarse de él. Si entendemos así el hecho, no sería aplicable el delito de terrorismo del artículo 578, sino el de injurias graves del 208:

Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.
Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Nos encontramos así en el ámbito de los delitos contra el honor, en el que entran en colisión los derechos fundamentales recogidos en el artículo 20.1 CE (expresión o información) y el derecho al honor del artículo 18.1 CE. La reiterada jurisprudencia constitucional obliga a realizar una ponderación de ambos derechos, teniendo en cuenta su adecuada posición constitucional, para determinar cuáles son los límites que deben existir entre ellos. Este análisis debe tener en cuenta el tipo de libertad ejercida, el interés general de la información y la condición pública o privada del sujeto pasivo de la crítica.

Debe entenderse que los responsables de la caricatura estaban ejercitando su derecho a la libertad de expresión (y no su derecho a la libertad de información), expresando una crítica de forma satírica contra el polémico locutor. Además, el ofendido es un prominente periodista, por lo que las críticas que se dirijan contra él pueden tener un grado de incidencia sobre su honor especialmente profundo, sobre todo si tenemos en cuenta que el propio ofendido se ha puesto voluntariamente en la disposición de ser duramente criticado por encabezar un programa sobre política en una emisora de ámbito nacional, desde el que comunica a diario sus opiniones sobre cuestiones de actualidad. En ese sentido, y al igual que los cargos políticos, debe soportar un nivel de crítica mucho mayor, a fin de que la libertad de expresión cumpla su finalidad instrumental de garantizar la libre formación de una opinión pública, en el contexto de un debate democrático.

Sin embargo, esta circunstancia no puede en ningún caso servir para eliminar el derecho al honor de Federico Jiménez Losantos. El hecho de ser un personaje de incidencia social, no da derecho a sus críticos a insultarle, ni a efectuar representaciones objetivamente infamantes que destruyan su estima social o personal.

En el caso del vídeo polémico, se representa al locutor dando gracias a una banda terrorista por atentar contra él y se muestra a su caricatura con una venda anudada en la rodilla. Con esta representación, los dibujantes de El Jueves han relativizado su sufrimiento moral como víctima de un hecho criminal, y devaluado su calidad como ciudadano sujeto de derechos fundamentales. Han presentado su dolor como un beneficio individual, y con ello han tratado de destruir su consideración moral como persona. Nuestra Constitución reconoce en su artículo 10.1 que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes son fundamento de nuestro ordenamiento jurídico, y los ataques contra ella no pueden considerarse amparados en la libertad de expresión del artículo 20.1.a CE.

Sin ninguna duda, el vídeo supone un ataque frontal contra la dignidad y el honor de Federico J. Losantos.