Aclaraciones sobre las armas de fuego

Hace unos días hablé sobre el derecho a portar armas, expresando la necesidad de regularlo desde una perspectiva sociológica. Traté de evitar entrar en otras consideraciones (jurídicas, políticas...) por simple higiene argumentativa. Sin embargo, uno de los comentaristas se empeñó en exigirme que diera respuesta a una serie de argumentos que él consideraba que no habían sido refutados por mi artículo (ver hilo aquí). Por ello, y para que quede constancia, voy a hacer algunas reflexiones sobre ellos.

Sus cinco argumentos son:

1. Paranoicos y fanáticos prohibicionistas "sienten" una amenaza "no real"
2. Estadísticas que explican que disuadir a un delincuente con un arma de fuego casi nunca acaba con heridos o muertos.
3. Estadísticas que avalan la reducción de delitos en los estados donde se permite portar armas para defensa propia.
4. La violación del derecho a defender tu propiedad y/o el reconocimiento de ese derecho sólo a determinados colectivos en base a probabilidades.
5. La coherencia de eliminar todo aquello susceptible de provocar muerte por accidente: desde piscinas a aviones pasando por cáscaras de plátano. Y la coherencia de eliminar todo aquello que nos aususta o vemos como una supuesta amenaza para nosotros (como las biciletas en Barcelona).

Vamos a analizar uno a uno.

1. Paranoicos y fanáticos prohibicionistas "sienten" una amenaza "no real"

Los conflictos de acción colectiva son aquellas situaciones en las que, al querer todos los miembros de un colectivo alcanzar una situación privilegiada, lo único que logran es encontrarse en una situación comparativamente inferior. Esto se debe a que la situación privilegia a la que pretenden acceder sólo puede ser ocupada por un número reducido de ellos. O lo que es lo mismo: para que las armas de fuego proporcionen seguridad, lo mejor es que yo pueda tener una y mis potenciales agresores no. Si todos (tanto yo como mis potenciales agresores --todos los demás, puesto que yo a priori no puedo saber si mi vecino es un modélico ciudadano o un personaje agresivo--) podemos acceder a las armas de fuego, ninguno podrá ocupar esa situacion de privilegio de la que acabo de hablar.

Si hay restricciones, yo sé que mis potenciales agresores lo tendrán más difícil para adquirir un arma puesto que la tenencia ilegal de armas está castigada por el Derecho Penal. Esa circunstancia es lo suficientemente desincentivadora como para que la mayor parte de los potenciales delincuentes desistan de la posibilidad de adquirir una pistola en el mercado negro. ¿Y qué sucede, sin embargo, cuando sé que mis potenciales enemigos pueden acceder sin restricciones a armamento de fuego? En ese caso, soy consciente de que no hay ninguna barrera que desincentive la adquisición de una pistola y que mi estatus general de seguridad personal disminuye. Para contrarrestar este descenso de seguridad, me veo empujado a adquirir un arma.

Si tanto yo como mis potenciales agresores tenemos armamento de fuego, el nivel de seguridad general es menor que el que existiría en caso de que ni yo ni mis potenciales agresores tuviéramos via libre para obtener una pistola.

2. Estadísticas que explican que disuadir a un delincuente con un arma de fuego casi nunca acaba con heridos o muertos.

El comentarista me aduce que existen estadísticas que demuestran que las armas son útiles para disuadir al delincuente:

[...] escribe Joaquin Santiago en Asturias Liberal, "[la tenencia de armas] reduce la incidencia de asesinatos y homicidios en un 7,7%, asaltos violentos en un 7,0%, violación en un 5,3%. Centrándonos en la primera estadística, si se hubiera extendido dicha legislación al conjunto de la nación se habrían salvado en 1992 1.410 vidas."

Ya he explicado que en nuestro país, los profesionales de empleos que son blanco habitual de la delincuencia (especialmente joyeros o investigadores privados) sí tienen derecho a la tenencia de armas. El razonamiento seguido para permitir esto es el que ya he expresado en el artículo anterior: mientras que la población en general tiene un nivel de seguridad elevado (las situaciones en las que un ciudadano tiene que enfrentar una amenaza son excepcionales), los joyeros son blanco habitual de la delincuencia. Esto es, su nivel general de seguridad es mucho más bajo que el de un ciudadano normal. En aquellos contextos donde un individuo es blanco habitual de la delincuencia, las armas de fuego personales sí pueden ser efectivas. En esos casos, permitir que un joyero tenga un arma contribuye a la seguridad colectiva, puesto que desincentiva los atracos --nunca he negado eso--, sin generar el grave riesgo para la seguridad que supondría que todos pudiéramos ir armados.

Teniendo esto presente, debe señalarse que las estadísticas que alega el comentarista se refieren exclusivamente a los casos en los que las víctimas estaban legalmente autorizadas para portar armas. Es decir: eran joyeros, detectives privados, víctimas del terrorismo u otros ciudadanos que se enfrentan a una amenaza criminal potencialmente mayor que la del resto de ciudadanos. Sin embargo, el articulista citado asegura que si se hubiese extendido la posibilidad de portar armas al resto de la ciudadanía, se habrían salvado más vidas. Ese razonamiento es erróneo, puesto que:

• a) Olvida el efecto "carrera armamentística" que se produce cuando todos los ciudadanos tienen acceso libre a las armas de fuego;


• b) No toma en consideración que la estadística refleja casos en los que la víctima es blanco habitual de la delincuencia y, por tanto, en su caso, la posesión de un arma de fuego sí es efectiva.

3. Estadísticas que avalan la reducción de delitos en los estados donde se permite portar armas para defensa propia.

El comentarista no señala ninguna estadística concreta, con lo que me veo obligado a creerme su palabra. Supongamos que lo que dice es cierto y hay estados en los que se permite portar armas y la tasa de delincuencia es menor (es muy probable que eso suceda en más de un sitio). El problema de su argumento es que emplea una falacia lógica conocida con el nombre de cum hoc ergo propter hoc: el hecho de que dos sucedos concurran a la vez o de forma subsiguiente no permite asegurar que exista relación causal entre ellos. Un ejemplo de falacia cum hoc ergo propter hoc sería:

Las Comunidades Autónomas donde hay más inmigrantes tienen más delincuencia, por lo que es la inmigración la que genera dicha delincuencia.

Esta afirmación es falaz porque interpreta que hay una relación causal entre dos sucesos que sólo están ligados indirectamente: la delincuencia se ve incentivada por contextos sociales de pobreza. Los inmigrantes a menudo son también pobres, por lo que se son más propensos a delinquir. Pero no es la inmigración lo que hace aumentar la delincuencia, sino la pobreza.

De la misma manera, el hecho de que algunos Estados tengan tasas inferiores de delincuencia a pesar de que esté permitido el porte de armas de fuego, puede deberse a condicionantes socio-culturales (hay poca cultura del delito) o socio-económicos (hay menos pobreza y, por tanto, menos ciudadanos propensos a delinquir). Así pues, en Finlandia, las tasas de delincuencia son inferiores pese a estar laxamente regulada la posesión y porte de armas.

Ni siquiera aunque la reducción de la delincuencia se produjera tras un cambio de legislación que permitiese portar armas, podríamos afirmar que la primera se debe a lo segundo. Este podría ser el caso de aquellos Estados donde se declarase una "guerra contra la delincuencia", que motivase la legalización de la tenencia de pistolas y un aumento del número de agentes de policía y jueces. ¿Se debe la reducción de la delincuencia a que ahora es posible portar armas, o a que la posibilidad de ser pillado por la policía y procesado en poco tiempo es mucho mayor?

4. La violación del derecho a defender tu propiedad y/o el reconocimiento de ese derecho sólo a determinados colectivos en base a probabilidades.

Hablemos de Derecho. Existe el derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas contra los derechos propios o ajenos. Esta facultad implica que tenemos derecho a protegernos por los medios necesarios que tengamos a nuestro alcance de los ataques ilícitos. Pero este derecho no incluye la posibilidad de portar armas de todo tipo, en todo momento o en todo lugar. Así pues, negar la posibilidad de portar una pistola por la calle no viola el derecho a defenderse.

Centrado el objeto y contenido del derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas, cabe regularlo en base a las estadísticas. Hablar de "estadísticas" es tanto como hablar de "realidad". Si no regulásemos los derechos con base a la realidad, podríamos encontrarnos con que un ciudadano podría reclamar su derecho a poseer armamento antiaéreo por si le atacan los alienígenas y no podríamos negárselo.

5. La coherencia de eliminar todo aquello susceptible de provocar muerte por accidente: desde piscinas a aviones pasando por cáscaras de plátano. Y la coherencia de eliminar todo aquello que nos aususta o vemos como una supuesta amenaza para nosotros (como las biciletas en Barcelona).

Comete aquí el comentarista la falacia de la reductio ad ridículum. Es decir, trata de buscar una interpetación absurda a un argumento para hacer parecer que éste es ridículo. Yo no he dicho que haya que prohibir las armas simplemente "porque podrían producir un accidente". He dicho que en un contexto sin una regulación adecuadamente limitativa, la peligrosidad de las armas es mayor que su efectividad como elemento de defensa personal. ¿Por qué prohibimos las carreras a 150 km por hora por ciudad? ¿Por qué prohibimos que los coches se salten un semáforo en rojo? ¿Por qué un avión no está autorizado a volar si no pasa una revisión completa cada poco? ¿Por qué está prohibido conducir bajo los efectos del alcohol? ¿Por qué prohibimos que pilote un avión un sujeto que no ha obtenido la debida licencia? Pues porque en todas esas situaciones, la posibilidad de que se produzca un accidente es intolerablemente alta.

La historia del rey tirano que fue derrocado

La canción "Viva la vida" de Coldplay fue lanzada en mayo de este año y sus fans se han preguntado qué significado tendrá su letra. Hay quien dice que no es más que un homenaje a los revolucionarios ilustrados que acabaron con el absolutismo; otros aseguran que es algo más actual y se trata de una crítica a George Bush; los más antiamericanos dicen que es un vaticinio de la caída de EEUU como potencia, y los más cristianos aseguran que es la historia de Dios encarnándose en Jesucristo. La imaginación de los fans de un grupo no tiene límites, y a cada cual se le ocurren magufadas más gordas, pero lo cierto es que la canción es bastante buena. Dejo abajo la traducción.

Antes dirigía el mundo,
Los mares se elevaban cuando yo lo ordenaba,
Ahora duermo solo en la madrugada,
Barro las calles que antes poseía.

Solía lanzar los dados,
Sentía el miedo en los ojos de mis enemigos,
Oía a la multitud cantar:
“¡Ahora el viejo rey ha muerto! ¡Viva el nuevo rey!”

Durante un minuto tuve la llave,
Al siguiente, las murallas se habían cerrado ante mí.
Y descubrí que mi castillo se levantaba
sobre pilares de sal y arena.

Oigo el tañido de las campanas de Jerusalén,
Los coros de la caballería romana están cantando,
Sed mi espejo, mi espada, mi escudo,
mis misioneros en un territorio extranjero.

Por algún motivo no lo puedo explicar,
Una vez que vas allá,
Ya no queda ni una, ni una palabra honesta,
Y eso sucedía cuando yo dirigía el mundo.

Yo era el viento malvado y salvaje
que derribaba las puertas y entraba,
Destruía las ventanas al sonido de tambores,
El Pueblo no podía creerse en qué me convertiría.

Los revolucionarios piden
mi cabeza en bandeja de plata,
Sólo soy una marioneta en una solitaria cuerda.
¿Quién querría ser rey?

Oigo el tañido de las campanas de Jerusalén,
Los coros de la caballería romana están cantando,
Sed mi espejo, mi espada, mi escudo,
mis misionarios en un territorio extranjero.

Por algún motivo no puedo explicar
por qué San Pedro no dirá mi nombre,
Ya no queda ni una, ni una palabra honesta,
Y eso sucedía cuando yo dirigía el mundo.

Reflexiones sobre el derecho a portar armas

A menudo, cuando se habla del derecho a portar armas, se hace referencia a la necesidad de tener un arma de fuego para protegerse de posibles agresores. La cuestión no tiene poca importancia: hay quien sostiene que ante la posibilidad de que aparezca un agresor armado, la mejor forma de estar prevenidos es tener la posibilidad de estar en igualdad de condiciones. No obstante, parece bastante probable que en caso de eliminar las restricciones del mercado de armas, se produjera lo que Hobbes llamó una "carrera hacia el abismo".

Imaginemos que el Parlamento aprobase ahora una ley que eliminase cualquier restricción a la tenencia y porte de armas en nuestro país. ¿Cuál sería la consecuencia si yo soy un ciudadano que evalúa la nueva situación? Pueden darse cuatro posibles situaciones:

Yo tengo un arma, y mis vecinos no. Seguridad máxima.
Yo no tengo un arma, y mis vecinos tampoco. Seguridad alta.
Yo tengo un arma, y mis vecinos también. Seguridad baja.
Yo no tengo un arma, pero mis vecinos sí. Seguridad mínima.

Aquí surge el primer problema: la situación deseable es la primera. Todos deseamos tener un arma y que nuestros vecinos no la tengan, porque así estaríamos en la situación de máxima ventaja. Sin embargo, al pensar todos lo mismo, en vez de encontrarnos en el primer escenario, pasaríamos al tercero, en el que la seguridad general desciende por debajo de lo aceptable. Al buscar todos la máxima seguridad, conseguimos un nivel insuficiente de ésta. Es lo que se llama un "conflicto de acción colectiva". En estos casos, la situación óptima sólo puede ser ocupada por un grupo reducido de individuos. Al buscar todos esa situación beneficiosa, lo único que logramos es colocarnos en una situación peor que la inicial.

En la situación inicial, el nivel de seguridad era relativamente alto (nadie tiene armas de fuego, salvo algún malhechor concreto); al final, todos vamos armados para no encontrarnos en la situación de mayor desventaja. Está claro que todos preferiríamos la situación segunda que la tercera, pero no podemos acceder a ella porque depende de lo que hagan los demás. Esta falta de limitación incentiva que se produzca una auténtica "carrera armamentística" entre los ciudadanos que desconfían del uso que los otros puedan hacer de sus armas.

Desde la perspectiva del "conflicto de acción colectiva" se explica también, por ejemplo, el motivo por el que en caso de incendio es más inteligente salir tranquilamente en fila india que correr todos hacia a salida, aunque nos parezca contradictorio. Al correr hacia la salida, nos colocamos en una situación de ventaja sobre los demás; éstos, tratarán de hacer lo mismo, consiguiendo únicamente generar un embotellamiento que nos perjudique a todos.

¿Y cuál es la solución a los conflictos de acción colectiva? Pues las normas. Al contrario de lo que algunos pretenden hacernos creer, las normas no son "opresivas", sino que pueden tener una clara funcionalidad organizativa, desincentivando comportamientos que provocan situaciones desfavorables para el conjunto de la sociedad. Para evitar que todos huyamos corriendo hacia la salida en caso de incendio, hemos inventado protocolos de actuación en caso de emergencia; de la misma manera, la solución para evitar que todos nos armemos hasta los dientes para contrarrestar el poderío del vecino se halla, precisamente, en establecer una norma de "no proliferación" que restringa el acceso a las armas de fuego.

El patriotismo constitucional y el fin del golpismo

Nos ha planteado Citoyen un reto en su blog, a fin de que otros bloggers traten de dar una respuesta satisfactoria al asunto. La pregunta que nos presenta este compañero es la siguiente: ¿Cómo es posible que las democracias occidentales hayan conseguido poner coto al intervencionismo militar? ¿Qué hace que los militares se mantengan fieles a las órdenes del poder civil?

Yo, humildemente, tengo una visión sobre el asunto. Comencemos centrando el tema.

Las sociedades democráticas liberales son regímenes constitucionales. Lo es también Reino Unido, aunque no tenga un texto constitucional escrito, puesto que todo su ordenamiento se basa en una serie de valores que orientan el contenido de la legislación y las decisiones jurisdiccionales. Las democracias constitucionales recogen en sus cartas magnas los valores superiores que deben informar todo el sistema político nacional. Estos países cuentan con un catálogo de libertades que da a los individuos un amplio margen de autodeterminación personal, a la vez que articula una serie de derechos políticos que permiten a los ciudadanos influir políticamente en el Estado. Son, por tanto, sistemas políticos que gozan de gran legitimidad popular. No es extraño que las naciones que se rigen por esta clase de sistemas estén orgullosas de ello y conviertan la Libertad en uno de sus valores intrínsecos.

Aquí quisiera señalar un concepto creado en el siglo XX pero que puede ser aplicado retroactivamente a épocas anteriores: me refiero al concepto del “Patriotismo Constitucional”, ideado por Jürgen Habermas. Este pensador alemán formuló esta idea con el objetivo de darle a la identidad nacional alemana un contenido democrático después de la caída del nazismo. El patriotismo alemán se había visto contaminado por el extremismo nazi, por lo que para la supervivencia de Alemania como democracia (o como un Estado unido) era imprescindible desvincular el patriotismo alemán del totalitarismo. Esto es, era necesario hacer compatible el sentimiento alemán con el sentimiento demócrata. Es por ello que se impulsó la creación de una identidad alemana que girase en torno a los principios constitucionales de libertad, justicia y democracia.

Sin embargo, aunque este término surgió a mediados del siglo XX, puede ser perfectamente aplicable a otros casos históricos previos. Puede ponerse como ejemplo el notable caso de los Estados Unidos. El “ideal americano” es entendido como el ideal de la Libertad. Ser estadounidense significa vivir en un país libre. El verdadero patriotismo americano consiste en seguir la ley, producto de la voluntad popular y obedecer lo que disponga el Presidente, elegido por el pueblo. Algo similar sucede en Gran Bretaña y su largo período liberal/democrático ininterrumpido durante siglos. La identidad inglesa/británica procede, ya desde la época medieval, del pactismo entre el poder real y el poder popular. El Reino Unido se articula desde hace siglos como una monarquía constitucional, en la que el monarca respeta la voluntad popular emanada del Parlamento. Es esta peculiaridad (los ingleses ya tenían un Bill of Rights cuando el resto de Europa estaba bajo el cetro de la monarquía absoluta) la que define su identidad nacional y en torno a ella se construye su patriotismo.

Algo similar sucede en Francia con su sacralización de la República. Y prácticamente ocurre lo mismo es la España actual con la Transición y la Constitución.

En aquellos sistemas en los que la Constitución y el Sistema Democrático de Libertades han sido elevados a la categoría de “sagrados”, los golpes militares prácticamente no existen. Es en la mentalidad del Ejército donde queda más patente la influencia que tiene el patriotismo en su funcionamiento. Aquellas naciones donde el nacionalismo se articula en torno a ideales no democráticos, sino religiosos o étnicos, la probabilidad de un golpe de Estado aumenta peligrosamente.

El motivo es que los militares juran serle fieles a la Patria. Cuando la esencia de la Patria es la democracia liberal, los militares son conscientes de que su nacionalismo lleva implícito la obligación de ser fieles al poder civil. Insubordinarse significa ser antipatriotas y traicionar el juramento de lealtad, puesto que las órdenes del gobierno civil son, a la vez, las órdenes de la Patria. Cuando no existe esa esencia liberal democrática, los militares condicionan su lealtad al poder a que éste se someta a los principios fundamentales nacionales. Si el gobierno no respeta estas esencias, el militar se siente obligado a intervenir, sin sentirse un traidor.

Es por tanto este patriotismo constitucional el que ha alejado a los ejércitos del golpismo y el que ha alejado a nuestro país de la nefasta tradición militar intervencionista del pasado. Puede que aún haya que esperar algunos años para que este concepto cale totalmente en nuestras Fuerzas Armadas, pero resulta indudable que nuestros generales han hecho suya la misión constitucional que nuestra Carta Magna dispone en su artículo 8, así como su sometimiento a las órdenes del Gobierno (art. 97 CE).

Magistrados que olvidan artículos constitucionales

El 11 de febrero de 2008, el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (TSJPA) dictó una sentencia cuyos Fundamentos de Derecho dejan bastante que desear. Se trata de la Sentencia 197/2008, de la Sala de lo Contencioso Administrativo. La decisión judicial resuelve un recurso contra la resolución de la Consejería de Educación y Ciencia de Principado de Asturias, que desestimaba la objeción de conciencia del alumno a las asignaturas relativas a Educación para la Ciudadanía y que le obligaba cursarlas.

Dejando a un lado los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero --que resuelven una cuestión procedimental--, quisiera centrarme particularmente en el FD Cuarto, donde el TSJPA sigue un razonamiento jurídico muy cuestionable.

Los recurrentes fundamentaban su pretensión en una supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la libertad ideológica (art. 16 CE) y a que los hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con las convicciones de sus padres (art. 27.3 CE). Según la parte recurrente, estos derechos otorgarían la posibilidad de objetar aquellas asignaturas que contrariasen las convicciones morales de sus padres.

Ante esto, los representantes del Principado y del Estado aducen varias sentencias, entre las que destaca la STC 321/1994, en la que nuestro Tribunal Constitucional dijo que no podía entenderse que del art. 16 CE (derecho a la liberad de conciencia y religión) surgía directamente un derecho a la objeción de conciencia, puesto que ello llevaría a relativizar los mandatos legales. Es decir, si uno pudiese interponer su derecho a la libertad de conciencia frente a las obligaciones impuestas por las leyes, para objetar su cumplimiento, la fuerza de la ley decaería y se relativizaría. Es por ello que el TC afirmó que el derecho a la objeción de conciencia emanaba no del artículo 16, sino del artículo 30.2 CE y sólo podía referirse a la objeción al servicio militar.

Esta argumentación es contraatacada por el TSJPA con una cita de la STC 53/1985 (en la que el TC reconoció el derecho a la objeción de conciencia de los médicos que practicasen el aborto), donde se decía que la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho a la libertad ideológica y religiosa. Esta cita, contenida en la más que cuestionable sentencia sobre el aborto --en la que el TC se excedió de sus funciones al decir que la protección del nasciturus debía revestir forma penal--, es la base del conflicto sobre si se puede objetar a EpC o no. El Tribunal añade que el artículo 16.3 CE dice que los poderes públicos deben ser neutrales en materia religiosa.

El problema surge básicamente porque el Tribunal Superior de Justicia ignora en toda su argumentación la existencia de otro precepto constitucional que debería tener en cuenta: el artículo 27.2 CE establece un mandato para los poderes públicos a fin de que la Educación verse sobre "el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales". Es este artículo, y no el 27.3, el que debe orientar el contenido de la enseñanza. Nuestra Constitución garantiza el derecho a la Educación no como un deseo de que los alumnos tengan muchos conocimientos, sino de que tales conocimientos sirvan para la formación de ciudadanos capaces de convivir en democracia. Así pues, configurado el derecho a la Educación como un derecho de los alumnos a ser formados en los valores democráticos, no puede entenderse que los padres puedan objetar en nombre de sus hijos cada vez que consideren que el contenido de una asignatura ataca su credo religioso o moral. Si por algún motivo la asignatura excediese lo dispuesto en el art. 27.2 y vulnerase los artículos 16 y 27.3 de la Constitución, lo que debe hacerse es cuestionar su contenido ante el Tribunal Constitucional, no objetar.

Lo mejor de todo es que al final, el TSJPA se las arregla para desestimar el recurso por la inconcreción con la que fue redactado el recurso (los recurrentes no dicen porqué la asignatura vulnera su derecho fundamental en su caso concreto).

El sueño de un mundo peor

La reciente difusión del libertarianismo en nuestro país, en lo que se ha denominado la "eclosión liberal", ha impulsado la aparición de un pequeño grupo de presión que trata de publicitar la necesidad de reducir el papel del Estado, en algunos casos llegando a apelar directamente por su desaparición. El libertarianismo tiene dos vertientes, la minarquista y la anarquista. Mientras que la primera aboga por un gobierno limitado, reduciendo al mínimo sus funciones, los segundos van un paso más allá y directamente piden su supresión.

La óptica anarquista consiste esencialmente en un iusnaturalismo llevado al extremo, en el que no sólamente se defiende la existencia de unos derechos naturales anteriores al Estado, sino que se argumenta que la mera existencia del Poder Público ya es una transgresión de tales derechos. La visión libertariana es descrita por Rothbard en su obra La Ética de la Libertad, cuando se refiere a la "Crusoe Social Philosophy". El hombre, en estado de naturaleza, tiene un poder ilimitado sobre su cuerpo y sobre aquellos recursos naturales inexplotados que halla y transforma. De ahí, Rothbard deduce un derecho irrestricto de todo hombre sobre su cuerpo y sobre su propiedad, si bien no puede alienar su propia voluntad. Se comete aquí un profundo error lógico: no es posible pasar de un enunciado descriptivo a un enunciado prescriptivo. No tiene sentido extraer una norma de un hecho. Que algo sea de una manera no significa que deba ser así.

Pero el problema del anarco-capitalismo no se reduce a una imposibilidad lógica de hallar una justificación para la supuesta juridicidad natural de su ética. Toda sociedad requiere de un orden legal que la organice y oriente el comportamiento de los individuos. El problema surge cuando nos preguntamos quién crea la legislación en un ordenamiento anarquista.

I. El problema de la legislación

En un ordenamiento anárquico no existen instituciones públicas con capacidad de imponer obligaciones de forma unilateral. En su lugar, aparecen compañías privadas que suplen la labor del Estado, ofreciendo servicios privados de seguridad y de justicia. En uso de su soberanía individual, cada ciudadano contrata los servicios del ordenamiento jurídico privado que más le interese. Cada una de estas empresas jurídicas (llamémoslas así) posee un cuerpo de jueces contratados y, si acaso, una fuerza coactiva encargada de hacer cumplir las sentencias de los jueces. En ausencia de legislación positiva, la fuente del derecho es la jurisprudencia de cada empresa, encargada de dirimir en qué sentido debe aplicarse el Derecho Natural. Cada empresa jurídica contrata a los jueces que desee (no es descartable tampoco la posibilidad de que existan "jueces autónomos") e interpreta el derecho como le dé la gana. Aquí surge el primer problema. ¿Cómo nos aseguramos de que el derecho aplicado por cada empresa jurídica sea "liberal"? De alguna manera, algunos ancaps como Rothbard han insinuado la posibilidad de que las empresas acuerden un "Código Básico" de Derecho Natural para todas ellas. Sin embargo, al no haber instituciones públicas, no existe ninguna forma de asegurarnos de que las compañías privadas realmente cumplan el código, con lo cual no deja de ser mero papel mojado. La realidad sería que no hay forma de controlar la interpretación que los jueces hagan del Derecho Natural.

Ante esto, ¿cabe alguna esperanza de que los ordenamientos jurídicos de las distintas empresas sean "liberales"? Supongamos que soy el dueño de una empresa textil y estoy buscando un buen sistema jurídico para mi empresa. Necesito unos jueces que cubran mis intereses como empresario, así que buscaré una compañía jurídica que, cuando se plantee un conflicto con mis empleados (o con otras empresas) falle a mi favor. Ahora supongamos que dispongo de dos opciones: una empresa que me ofrece una legislación de corte liberal y que protege ampliamente a mis empleados de mis abusos; y otra que me ofrece una legislación de corte cuasi-esclavista. ¿Cuál escogería el empresario?

Imaginemos ahora la situación contraria: soy un empleado de una empresa y necesito contratar un sistema jurídico privado. Tengo dos ofertas. La primera es la de una empresa de corte liberal, donde tengo derechos y obligaciones por igual; la segunda me ofrece una legislación de corte marxista, donde los derechos de los empleados priman sobre los del empresario. ¿Cuál escogería el trabajador?

Como se ve, la propuesta libertaria incentiva la aparición de empresas que oferten legislaciones antiliberales. La demanda de leyes liberales desaparecería, puesto que cada individuo, a la hora de contratar, estaría velando por sus propios intereses, que no tendrían porqué incluir la protección de los derechos de los demás. No sería extraño, por tanto, que las compañías liberales se hundiesen y el mercado quedase repleto de empresas que ofrecerían sistemas dictatoriales privados.

II. El problema de la soberanía personal

El anarquismo de mercado se basa en la soberanía del individuo: cada persona sólo se somete a las leyes a las que quiera hacerlo de forma voluntaria. Es decir, no cabe la posibilidad de que a nadie le sea impuesta una legislación que no haya aceptado cumplir. Volvamos al ejemplo anterior: tenemos al empresario, que ha contratado un servicio jurídico esclavista, y a un empleado, que ha contratado una legislación marxista. Imaginemos que surge un conflicto entre el empresario y el empleado. ¿A qué juez acudimos, al del empresario o al del trabajador? Dicho de otra manera: ¿Quién tiene jurisdicción sobre el caso? ¿Qué ley aplicamos? Si no sabemos qué juez tiene competencia para conocer del caso, no valdrá de nada la existencia de empresas jurídicas privadas. Es más, la propia naturaleza de los conflictos invalida la soberanía individual: si yo sólo me someto a las normas que creo oportuno, y tú haces lo mismo, ¿qué pasa si tus leyes entran en conflicto con las mías? Si mi juez se encarga de resolver el conflicto, ¿no estoy imponiéndote mis leyes? ¿No pasaría lo mismo si es tu juez quien me impone a mí tus leyes?

Esto ya sucede en el sistema actual en el Derecho Internacional Privado y ocasiona no pocos problemas. Pongamos un ejemplo prototípico: un español se casa con una estadounidense en Francia, se van a vivir a Canadá, pero poseen una segunda vivienda en Andorra. Llegado el momento, deciden divorciarse: ¿qué tribunal tiene jurisdicción para tramitar el divorcio? ¿Qué ley nacional se aplica? (Ejemplo puesto por Dreiu Godefridi, miembro del Institut Hayek). El embrollo es bastante complejo y para solucionarlo existe el Derecho Internacional Privado. Nuestro Código Civil recoge, por ejemplo, en sus artículos 8 a 12 una serie de normas para resolver estos conflictos que no tienen porqué coincidir con las de otros ordenamientos nacionales. Esta clase de conflictos son, en general, excepcionales y no siempre de fácil solución. ¿Qué pasaría si, en vez de tener cada nación su propio ordenamiento legal, lo tuviera cada individuo? Hasta los conflictos más pequeños se harían irresolubles. ¿Cómo se compra un coche si el vendedor piensa que el negocio se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y el comprador piensa que es un contrato formal? Cada vez que comprásemos algo tendríamos que informarnos no sólo de las características del producto, sino también cómo celebra los contratos la otra parte y ver si ello es compatible con nuestro propio sistema, porque en caso de conflicto, la visión legal que cada uno tenga puede determinar quién tiene razón.

III. La desprotección de los derechos individuales

Todo esto nos lleva a un problema no más pequeño: ¿qué sucede con aquellos que no tienen dinero para contratar un servicio judicial? Es de suponer que en una sociedad anarco-capitalista habrá pobres, como en todas las sociedades. ¿Cómo se protege a una persona que no ha contratado un servicio de protección? Creo demasiado aventurado asegurar que existirían organizaciones o personas que lo hicieran pro bono, porque aunque fuese cierto, es bastante probable que su capacidad de servicio fuese muy limitada y no pudiesen dar cobertura a todos los desfavorecidos. El mismo problema se plantea con los delitos de homicidio o asesinato cuando la víctima no posee a nadie cercano interesado en la resolución del crimen: si nadie denuncia el hecho, es poco probable que la empresa lo vaya a investigar por su cuenta. ¿Acaso no es lógico pensar que la compañía tratará de ahorrarse el dinero que cuesta la investigación si nadie se lo exige? De hecho, esa es la actitud que tienen la mayor parte de las compañías de seguros. Así que... ¿Cómo se protegen los derechos de estos ciudadanos?

Por qué Cuba no es una democracia (II)

Este artículo es una continuación de Por qué Cuba no es una democracia (I).

La semana pasada comencé a reflexionar sobre las insuficiencias constitucionales de la Constitución de la República de Cuba (CRC), comparando dichas carencias con la redacción (más adecuada y garantista) que ha dado la Constitución Española de 1978. Aprovecho para señalar que este post (y el anterior) no pretenden ser análisis jurídicos exhaustivos sobre la organización constitucional de Cuba, sino una simple mención de los principales problemas que he detectado al echarle un vistazo a la Carta Magna cubana, especialmente al compararla con el texto fundamental español.

La Constitución cubana no garantiza la existencia del habeas corpus

Artículo 58

La libertad e inviolabilidad de su persona están garantizadas a todos los que residen en el territorio nacional.

Nadie puede ser detenido sino en los casos, en la forma y con las garantías que prescriben las leyes.

El detenido o preso es inviolable en su integridad personal.

El artículo 58 es todo lo que la Constitución cubana dice acerca de la protección del derecho a la libertad. No garantiza la existencia del procedimiento del habeas corpus. ¿Y qué es el habeas corpus? Pues se trata de una institución jurídica cuyo objetivo es proteger el derecho a la libertad y a la vida frente a aquellos actos del poder público que pudiesen poner en peligro dichas garantías. Apareció por primera vez en la Carta Magna inglesa de 1215, aunque su origen se remonta a instituciones similares en el Imperio Romano. ¿Y en qué consiste? Pues el habeas corpus es, en esencia, un procedimiento que permite a cualquier detenido solicitar ser puesto a disposición judicial por considerar que su detención ha sido ilegal. Un ejemplo genérico es el siguiente: supongamos que la policía arresta a un ciudadano de manera ilegal. Este ciudadano podría interponer, por sí mismo o a través de un tercero, una solicitud de habeas corpus ante el tribunal correspondiente, alegando que ha sido detenido de manera ilegal (y explicando el porqué) y pidiendo pasar inmediatamente a disposición judicial, para que sea el juez quien evalúe si la detención ha sido legal o si, por el contrario, el detenido debe ser puesto en libertad.

Sin el derecho de habeas corpus se da la circunstancia de que los tribunales no pueden controlar la legalidad de las detenciones hasta que la policía no pone al detenido a disposición judicial. No creo que haga falta explicar que sin el habeas corpus, la protección del derecho a la libertad personal es muy insuficiente. Como comparativa, esta es la protección que da la Constitución Española al derecho a la libertad personal:

Artículo 17

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión incondicional.

Como se puede ver, si se compara con el texto cubano, nuestra Constitución no sólo establece una reserva de ley y una garantía de respeto de la integridad personal del detenido (como hace la CRC), sino que además establece el plazo máximo de 72 para la detención preventiva, garantiza que el detenido será informado de sus derechos y de las razones del arresto, asegura el derecho a un abogado, protege el derecho a no ser obligado a declarar, garantiza la existencia del habeas corpus, y obliga al Parlamento a redactar una ley que establezca un plazo máximo para la prisión provisional.

Cabe señalar que el artículo 59 de la Constitución de la República de Cuba dice:

Artículo 59

Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que éstas establecen.

Todo acusado tiene derecho a la defensa.

No se ejercerá violencia ni coacción de clase alguna sobre las personas para forzarlas a declarar.

Es nula toda declaración obtenida con infracción de este precepto y los responsables incurrirán en las sanciones que fija la ley

Sin embargo, de la redacción del artículo se deduce que sólo es aplicable a los acusados de haber cometido un delito, y no a los simplemente detenidos (por lo menos en los dos primeros apartados). Debe tenerse en cuenta que no es lo mismo estar acusado que estar detenido. La detención es una privación temporal de la libertad ambulatoria (de movimiento) que es realizada por la Autoridad con la finalidad de poner a un ciudadano a disposición de la autoridad judicial ante la sospecha de que ha cometido un delito. Sin embargo, la detención no implica una imputación del delito. Solamente se convierte el "detenido" en "acusado" cuando el titular de la acción penal (el Ministerio Fiscal o la acusación particular) presenta cargos contra él ante el tribunal correspondiente. Un detenido puede ser arrestado, interrogado, y luego dejado en libertad sin que se le impute ningún delito. El artículo 59 CRC parece proteger únicamente los derechos de los acusados, pero no de los detenidos.


Los parlamentarios no son inviolables por sus opiniones

Artículo 83

Ningún diputado a la Asamblea Nacional del Poder Popular puede ser detenido ni sometido a proceso penal sin autorización de la Asamblea, o del Consejo de Estado si no está reunida aquella, salvo en caso de delito flagrante.

El artículo 83 establece lo que se llama la "inmunidad parlamentaria". Ningún diputado puede ser detenido, salvo caso de delito flagrante, salvo que lo autorice la Asamblea. El motivo de esto es claro: se pretende evitar que los diputados puedan ser arrestados, desdibujando así la composición del Poder Legislativo (ver el archiconocido caso del incendio del Reichstag en 1933 y la consecuencia de la detención de los diputados de la oposición). Sin embargo, la CRC olvida la otra garantía esencial: la inviolabilidad por las opinones manifestadas por los diputados en el ejercicio de sus funciones.

¿Para qué existen en España estas prerrogativas parlamentarias (artículo 71 CE)? La inmunidad parlamentaria existe para evitar que la composición del Parlamento pueda ser alterada, como ya he dicho. No debemos olvidar que los diputados y senadores representan la voluntad popular, y que la detención de uno de ellos supone la distorsión de dicha voluntad. Así pues, la ausencia de un parlamentario puede alterar el juego de mayorías políticas, con las consecuencias que ello tendrá sobre la legislación y la vida política del país. Pero ojo: que un diputado/senador no pueda ser detenido o encausado no significa que, una vez dejado el cargo, no pueda ser procesado. La inmunidad parlamentaria termina cuando el representante abandona el cargo y, lógicamente, se le pueden pedir cuentas.

La inviolabilidad parlamentaria, sin embargo, va más allá. ¿En qué consiste? Un representante no puede ser jamás encausado por las opiniones manifestadas en ejercicio de su cargo. ¿Por qué existe? Existe para que ningún parlamentario se calle una opinión. La labor parlamentaria implica, lógicamente, un esfuerzo crítico que obliga al diputado/senador a atacar a sus adversarios, muchas veces defendiendo posiciones que rozan los límites de la libertad de expresión. Sin embargo, en una sociedad democrática, la labor crítica de los miembros del Parlamento es tan importante, que debemos evitar que los diputados se autocensuren ante el miedo a ser acusados, una vez abandonado el cargo, de alguna clase de delito de opinión. La inviolabilidad parlamentaria por las opiniones vertidas por el ex-diputado/senador cuando ostentaba el cargo, no desaparece una vez abandonado el escaño, precisamente porque su función es asegurarle al representante que jamás será enjuiciado por las opiniones vertidas en el ejercicio de sus funciones.

Probablemente por eso, Iñaki Anasagasti, ex-diputado y ahora senador del PNV, no ha sido ni será encausado a pesar de que algunas de sus declaraciones sobre la Corona encajan a la perfección en el artículo 490.3 o en el 491 del Código Penal (aunque no sé si calumniar al Rey en su blog es parte de sus funciones parlamentarias).

Pues bien, esta garantía constitucional, que nuestro ordenamiento protege en el artículo 71.1 de la Constitución, no aparece por ningún lado en la Constitución de la República de Cuba.

Próximamente más.